Daniel Borrillo*
*: el uso del asterisco esta implementado para evitar usar el genérico masculino. La @ tampoco es conveniente en estos términos, ya que implica una derogada dualidad genérica y además es difícil leer por programas utilizados por personas ciegas o ambliopes... .....
El Derecho al Matrimonio y la Unión Civil entre personas de mismo sexo ha producido vivas críticas en dos campos históricamente opuestos. Por un lado las fuerzas conservadoras tradicionales y por el otro, l*s supuest*s detentores de la "vanguardia gay". Para l*s primer*s la reivindicació n de lesbianas, gays, bisexuales, travestis, transgéneros, intersexuales y transexuales pone en peligro "la familia", para l*s segund*s lo que corre riesgo es la misión "subversiva" del movimiento LGBTTTI.
El autor, a través de un análisis crítico de ambas posiciones, propone salir del debate ideológico para resolver los problemas prácticos a los que se confrontan diariamente las parejas atípicas.
La ideología conservadora
Coincidencia o estrategia común, lo cierto es que el 31 de julio del 2003 dos autoridades capitales del mundo occidental, el Vaticano y la Casa Blanca, se han pronunciado formalmente contra la Unión Civil y el Matrimonio Homosexual. Más allá de su carácter retrógrado, dichas declaraciones plantean un problema legal y moral de gran importancia que nos obliga a reflexionar acerca de la naturaleza jurídica de las nupcias. Contraer matrimonio y fundar una familia constituyen libertades fundamentales protegidas por el Derecho al mismo nivel que la Libertad de Expresión, la Propiedad Privada o la Libertad de Circulación. Hannah Arendt considera el casamiento como una elección vital y el primero de los derechos. Fundamento del núcleo familiar, el matrimonio instaura socialmente la unión de dos personas que tienen como objetivo común la solidaridad recíproca sobre la base del afecto mutuo. La Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Europea, los Pactos de derechos civiles y políticos así como el conjunto de las constituciones modernas consideran al matrimonio como un Derecho Inalienable.
Si su origen es religioso, a partir de la Revolución francesa el matrimonio se convierte en una institución civil y laica. La controversia que opone la Iglesia a l*s LGTTTBI que desean casarse no se centra pues en un sacramento (de jurisdicción eclesiástica) sino en el derecho civil (jurisdicción federal).
La cuestión del matrimonio homosexual va mucho más allá de la simple equiparación jurídica de l*s homosexuales y l*s heterosexuales. La reivindicació n gay nos obliga a revisar aquello que nos parecía hasta hoy evidente. De lo que se trata en definitiva es de saber si la diferencia de sexos debe necesariamente constituir una condición al matrimonio.
Como todas las instituciones humanas, el matrimonio es el resultado de una construcción histórico-cultural. Las civilizaciones cambian y con ellas las instituciones reguladoras de las relaciones familiares. Las sucesivas modificaciones a las que se vio sometido el matrimonio, junto con la gradual aceptación de la homosexualidad, preparan el terreno jurídico para cuestionar radicalmente la exigencia de dualidad sexual como condición del ius connubi.
Recordemos que en el origen del derecho occidental, bajo el señorío del pater familias, el matrimonio romano organizaba la sociedad de los hombres libres y la mujer pasaba de la tutela de su padre a la de su marido. Junto al matrimonio legítimo de los ciudadanos de Roma, coexistían otras formas inferiores de unión: el concubinato (more uxorio) y el contubernio (unión entre esclavos). Dichas formas representaban los espacios de la "conyugalidad" de los marginales. El orden jerárquico de estas tres formas de nupcialidad (matrimonio legítimo, concubinato y contubernio) se prolonga durante la Edad Media. El primer paso hacia una concepción secularizada del matrimonio fue la proclamación del Edicto de Nantes en 1787 que otorgaba a los protestantes la posibilidad de beneficiarse del ius connubi sin pasar por el sacramento católico. En el siglo XVIII, las élites francesas soportaban cada vez menos la idea de una unión sagrada ad vitam.
Despojado de su naturaleza religiosa, el matrimonio laico instaurado por la Revolución francesa basa su legitimidad en la voluntad recíproca de las partes. En conformidad con la concepción civil, la alianza se basa exclusivamente en la libertad de los contrayentes. El derecho moderno pone fin de ese modo a la consumación (copula carnalis) e instaura el consentimiento como causa y legitimación de la unión.
Ni la reproducción, ni la ley natural, ni la forma litúrgica o la tradición pueden constituir argumentos válidos para oponerse a que las personas del mismo sexo contraigan nupcias. Si la reproducción constituyese una condición del matrimonio, l*s estériles, mujeres menopáusicas e impotentes no podrían casarse. Ninguna ley establece una obligación de reproducción. La legalidad del uso de técnicas contraceptivas de l*s cónyuges es la prueba de que no existe subordinación alguna de
la alianza a la reproducción.
Además, en las sociedades democráticas la tradición no puede representar un argumento válido para oponerse al matrimonio o a la unión civil entre personas del mismos sexo, so pena de cuestionar avances tales como la igualdad de las mujeres, la igualdad de las filiaciones, el derecho al divorcio y la patria potestad compartida, situaciones que han sido posibles precisamente gracias a la ruptura con la tradición. La desaparición del matrimonio indisoluble y la fragilización de familia tradicional no implican en absoluto una degradación de la vida familiar sino que, por el contrario, son el signo inequívoco de su democratizació n y de la realización individual de cada un* de l*s miembros de la familia. La reivindicació n de gays, lesbianas, travestis, transexuales, bisexuales, transgéneros e intersexuales, representa un paso adelante en el proceso hacia el pluralismo familiar que es fruto de la lucha de minorías excluidas históricamente de la institución matrimonial como por ejemplo l*s esclav*s, l*s "infieles" no católic*s, aquell*s que contraían uniones mixtas, interraciales e ínter confesionales. No olvidemos que los argumentos esgrimidos hoy contra las uniones homosexuales conllevan los mismos prejuicios que los utilizados en los Estados Unidos hasta fines de los años '60 o más recientemente en Sudáfrica contra
las uniones entre personas de diferente color de piel.
El rechazo de la unión entre personas del mismo sexo se basa en una idea monolítica y esencialista de la misma que tiene que ver con el sacramento y no con el derecho civil. No existen razones aceptables en el marco del debate democrático para abandonar el horizonte del derecho común y el principio de igualdad, privando de ese modo a ciertas personas del ejercicio de un derecho fundamental. Las referencias a la religión o a la moral tradicional, utilizadas otrora para condenar las uniones entre infieles o para justificar la dominación de las mujeres no deben interferir en el debate actual. El principio de laicidad establece que el Estado renuncia al ámbito religioso y que la religión se abstiene de interferir en el ámbito político.
El debate democrático debe confrontar argumentos que se basen en valores comunes, la metafísica de la diferencia de sexo como conditio sine qua non del matrimonio, tal como lo enuncia el documento del Vaticano y el texto del presidente Bush, no pueden constituir razones validas para abandonar valores democráticos como la libertad, la no discriminació n y la igualdad de todas las personas... independientemente de su orientación sexual o identidad de género.
Luego del movimiento por los Civil Rights y la lucha feminista, la igualdad de las parejas GLTTTBI constituye la reivindicació n política más importante de las sociedades modernas y no es extraño que las mismas fuerzas que en el pasado se opusieron a la igualdad matrimonial de l*s judí*s, l*s negr*s, l*s protestantes y l*s ate*s se encarnicen hoy día contra la minoría GLTTTBI. Después de todo, aunque haya cambiado su denominación por razones de imagen, el órgano católico que redactó la ofensiva contra l*s homosexuales no es otro que la sacro santa inquisición.
La ideología vanguardista
El matrimonio es una institución patriarcal hostil a lesbianas y gays. Reivindicar dicha institución significa someterse al orden heterosexista y renunciar a la vocación subversiva del movimiento LGBT. Existen otras prioridades en la lucha, consagrar la energía política a la domesticación de lesbianas, gays, transexuales, travestís y bisexuales es, de alguna manera, traicionar los ideales que fundaron la liberación homosexual. He aquí un resumen de los principales argumentos contra la Unión Civil y el Matrimonio Homosexual provenientes de "pensamiento progresista" . Dicho de otro modo, para estos nuevos detractores del Matrimonio Homosexual, la lucha por la igualdad de las parejas sería una suerte de homenaje de los herejes a la ortodoxia. Los principales argumentos utilizados por la "vanguardia" me parecen erróneos : en primer lugar confunde la causa con los efectos; se presupone que el movimiento LGBTTTI constituye un sujeto político monolítico; si homenaje hay es por
lo menos ambiguo.
Deberíamos recordar que lo que se reivindica es un derecho y no una institución. Más que de matrimonio o de unión civil, habría que hablar de Derecho al matrimonio y a la unión civil. Del mismo modo que el Derecho de l*s negr*s a la propiedad privada o de las mujeres al voto, no significó una adhesión a la ideología pequeño burguesa, el Derecho al matrimonio no debe confundirse con la institución matrimonial que merece sin duda alguna numerosas criticas. Pero creo que se confunde la causa con el efecto, no es el matrimonio el origen de la sociedad machista y homófoba sino el producto de ésta. En una sociedad donde las parejas de mismo sexo acceden al reconocimiento jurídico, tanto el Matrimonio como la Unión Civil cesarán de ser espacios heterosexistas. Cuando dos mujeres contraen matrimonio necesariamente desaparece el carácter patriarcal del mismo.
Encerrar al conjunto de LGTTTBI en una identidad compacta de tipo revolucionaria y considerar que ningún homosexual debe desear institucionalizar su vida familiar me parece adherir a una visión política más próxima al estalinismo que a la deliberación democrática. Existen homosexuales que viven fuera de la pareja y eligen otros modos de relacionamiento sexual y afectivo pero existen también much*s que desean una protección de su pareja (seguridad social, pensión, sucesión, acceso a la nacionalidad, representació n…). De todos modos, la sanción de una ley no obligara a l*s primer*s a casarse pero asegurara a l*s segund*s una estabilidad jurídica.
Por ultimo, el homenaje de l*s "herejes" a la ortodoxia me parece lo suficientemente ambiguo para producir el efecto "domesticador" que le atribuyen los "progresistas" .
De hecho cada vez que una minoría reivindicó el acceso al matrimonio este ultimo acabo por cambiar su fisonomía. Así, dejo de ser racista cuando l*s esclav*s y l*s negr*s pudieron casarse en las mismas condiciones que el resto de la población. Fue menos xenófobo cuando judí*s, protestantes y católic*s se beneficiaron de la misma ley civil. Fue menos misógino cuando las mujeres obtuvieron la igualdad y en el futuro el matrimonio será menos sexista cuando dos lesbianas podrán casarse y menos homófobo cuando la orientación sexual u la identidad de género, deje de ser una condición a dicha libertad fundamental. Ni revolucionaria ni conformista la lucha por el acceso a derechos iguales se inscribe en el respeto de los Derechos humanos.
La mayoría de los países europeos, Canadá y decenas de municipios reconocen ya a las parejas del mismo sexo. La Corte Europea de Derechos Humanos y los tribunales supremos de Ontario, Massachussets, Colombia Británica, Yukon… se han pronunciado a favor.
La Argentina se convertirá seguramente en el primer país latinoamericano a abrir el debate a nivel nacional y argumentos similares a los esgrimidos en los otros países tanto para oponerse como para defender la igualdad comienzan a ponerse en la escena pública.
Daniel Borrillo
*Profesor de Derecho Civil en la Universidad de París e investigador del Instituto de investigaciones científicas de Francia
Recopilación y actualización:
Lic.Jorge Horacio Raíces Montero
Psicólogo Clínico
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